형사 사건 유형별 쟁점

형법은 어떤 행위를 처벌할지 판단할 때 정해진 순서를 따릅니다. 조문에 적힌 요건에 해당하는지, 그럼에도 위법하지 않다고 볼 사정이 있는지, 그리고 형을 어떻게 정할지입니다.

실제 사건에서 다투는 지점도 이 세 층위 중 하나에 놓입니다. 어느 층위에서 다투는지를 정하면 준비할 자료도 자연히 정해집니다.

다툼이 일어나는 세 층위

층위 1 · 구성요건에 해당하는가

가장 근본적인 다툼입니다. 조문이 요구하는 요소 중 하나라도 빠지면 그 죄는 성립하지 않습니다.

• 주체 — 특정한 지위가 필요한 죄인가. 타인의 사무를 처리하는 지위가 인정되는지가 대표적입니다.
• 행위 — 조문이 정한 행위에 해당하는가. 속였는지, 맡았다가 처분했는지에 따라 조문이 갈립니다.
• 결과 — 결과가 필요한 죄인가. 상해가 생겼는지, 손해가 발생했는지가 여기에 해당합니다.
• 고의 — 알면서 했는가. 마음속 사정이므로 객관적 정황으로 판단합니다.

실무에서 가장 자주 다투어지는 것은 마지막 고의입니다. 직접 증거가 없는 것이 보통이라, 당시의 자금 사정이나 행위 전후의 사정으로 판단하게 됩니다.

층위 2 · 위법성이 조각되는가

요건에는 해당하지만 처벌하지 않는 경우가 법에 정해져 있습니다.

• 정당방위 — 현재의 부당한 침해를 막기 위한 행위. 방어 수단이 상당한 범위 안이어야 합니다.
• 정당행위 — 법령이나 업무로 인한 행위, 사회상규에 어긋나지 않는 행위.
• 공공의 이익 — 사실을 드러낸 명예훼손에서 문제됩니다(형법 제310조).

이 층위의 다툼은 상당성에서 갈리는 경우가 많습니다. 막을 필요가 있었더라도 수단이 지나쳤다고 평가되면 인정받기 어렵습니다.

층위 3 · 형을 어떻게 정할 것인가

사실을 다투지 않는 사건에서는 이 층위가 전부입니다. 형법 제51조는 범인의 나이·환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황을 참작하도록 정하고 있습니다.

여기서 자료를 많이 내는 것보다 중요한 것은 인자와 연결되는 자료입니다. 양형기준이 작동하는 방식은 양형기준의 구조에 정리했습니다.

층위를 섞으면 생기는 문제

가장 흔한 실수는 층위를 섞어 주장하는 것입니다. 요건에 해당하지 않는다고 다투면서 동시에 반성한다고 말하면, 어느 쪽도 설득력을 갖기 어렵습니다.

물론 실제 사건은 층위가 겹치기도 합니다. 일부 혐의는 다투고 일부는 형만 다투는 구성이 그렇습니다. 그럴 때에는 혐의별로 나누어 주장을 정리하는 것이 원칙입니다.

읽을 때의 주의

자주 묻는 질문