양형이 정해지는 구조 - 법정형에서 선고형까지

같은 죄명이라도 결과가 크게 갈립니다. 그 차이가 어디서 생기는지는 형이 정해지는 단계를 보면 설명이 됩니다. 이 페이지는 그 단계를 순서대로 정리한 것입니다.

법정형 · 처단형 · 선고형

가중 사유로는 누범(형법 제35조)과 경합범(제38조)이, 감경 사유로는 자수(제52조), 심신미약(제10조 제2항), 미수(제25조) 등이 있습니다. 어느 단계에서 다투는지에 따라 준비할 것이 달라집니다. 법정형을 다투는 것은 죄명을 다투는 일이고, 선고형을 다투는 것은 사정을 보여 주는 일입니다.

조문이 정한 참작 사항

형법 제51조는 형을 정할 때 참작할 사항을 네 가지로 정합니다.

1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
2. 피해자에 대한 관계
3. 범행의 동기, 수단과 결과
4. 범행 후의 정황

양형기준이 하는 일

법원조직법 제81조의7은 법관이 형을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다고 하면서도, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다고 명시합니다. 다만 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 합니다.

구속력이 없는데도 실제 영향이 큰 이유가 여기에 있습니다. 벗어나려면 설명이 필요하고, 설명할 만한 사정이 있어야 하기 때문입니다.

특별양형인자와 일반양형인자

양형기준은 인자를 두 층으로 나눕니다.

• 특별양형인자 — 권고 형량 범위 자체를 움직입니다
• 일반양형인자 — 그 범위 안에서 위치를 정하는 데 쓰입니다

그래서 방어에서는 어떤 인자가 붙는가를 먼저 정리합니다. 형량 범위를 논하기 전에 인자 배치를 다투는 편이 실효가 큽니다. 같은 사실관계라도 어느 인자로 평가되느냐에 따라 권고 범위가 달라지기 때문입니다.

실형과 집행유예의 경계

형법 제62조는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때 집행을 유예할 수 있도록 정합니다. 다만 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대해서는 예외가 있습니다.

양형기준은 별도로 집행유예 참작사유를 두고 있어, 실형과의 경계에서 이 항목이 직접 작동합니다.

실무에서 정리하는 순서

1. 죄명과 법정형을 확정합니다
2. 적용되는 양형기준의 범죄군과 유형을 찾습니다
3. 특별양형인자를 하나씩 검토해 붙는 것과 다툴 것을 나눕니다
4. 제51조 제4호에 넣을 자료를 만듭니다 — 지금부터 바꿀 수 있는 부분입니다
5. 집행유예 참작사유의 충족 여부를 확인합니다

네 번째는 시간이 필요한 작업입니다. 선고에 임박해 만든 자료는 형식적으로 읽히므로, 가능한 한 이른 시점에 시작하는 편이 낫습니다.