위법성이 없어지는 경우 – 정당방위·긴급피난·정당행위

행위가 조문에 들어맞아도 위법하지 않다고 평가되는 경우가 있습니다. 형법은 그 사유를 따로 정해 두고 있습니다.

어디에 놓이는 층인가

층	묻는 것
구성요건	조문에 들어맞는가
위법성	그럼에도 허용되는 사정이 있는가
책임	그 사람에게 물을 수 있는가

가운데 층이 이 글의 자리입니다. 세 번째 층은 책임능력 – 심신장애가 형에 미치는 범위에 정리했습니다.

네 갈래

형법은 아래의 사유를 두고 있습니다.

사유	무엇에 대한 것인가
정당방위	부당한 침해를 막기 위한 행위
긴급피난	위난을 피하기 위한 행위
자구행위	청구권 보전이 불가능한 때의 행위
피해자의 승낙	처분할 수 있는 이익에 대한 동의

여기에 정당행위 — 법령에 의한 행위나 업무로 인한 행위, 그 밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 — 가 더해집니다.

정당방위와 긴급피난은 대상이 다릅니다

가장 자주 혼동되는 두 가지입니다.

구분	정당방위	긴급피난
무엇을 향하나	침해를 한 사람	위난과 무관한 제3자여도 가능
전제	부당한 침해	위난(사람의 행위가 아니어도 됩니다)
요구되는 정도	상당한 이유	상당한 이유. 이익 비교가 더 엄격합니다

두 번째 줄이 핵심입니다. 정당방위는 침해한 상대를 향한 것이고, 긴급피난은 위난을 피하려고 관계없는 사람의 이익을 침해하는 것까지 포함합니다. 그래서 후자는 요건이 더 좁게 검토됩니다.

결론을 가르는 것은 대개 「상당성」입니다

요건 중 앞부분(침해가 있었는지, 현재의 것이었는지)은 사실관계로 비교적 정리됩니다. 실제로 다투어지는 것은 그 대응이 상당했는가입니다.

• 필요했는가 — 다른 방법이 있었는가
• 정도가 맞았는가 — 막기 위해 필요한 범위였는가
• 끝난 뒤였는가 — 침해가 이미 끝난 뒤의 행위였는가

세 번째가 자주 결론을 뒤집습니다. 침해가 끝난 뒤의 대응은 방위가 아니라 별개의 행위로 평가되는 방향입니다.

그래서 시간 순서를 분 단위로 정리하는 작업이 실질적인 방어가 됩니다. 영상이 있으면 그것으로 확인하는 편이 기억보다 정확합니다.

넘으면 어떻게 되나

정도를 넘은 경우를 형법은 따로 정하고 있습니다. 과잉방위·과잉피난은 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 하고 있고, 야간이나 불안스러운 상태에서의 경우를 별도로 두고 있습니다.

결론	뜻
인정	위법하지 않습니다
과잉	성립하되 형이 감경·면제될 수 있습니다
부정	일반적인 성립 여부로 돌아갑니다

가운데 칸이 실무에서 자주 나오는 자리입니다. 전부 아니면 전무가 아니라는 점이 방어의 방향을 정할 때 중요합니다.

형이 정해질 때 함께 고려되는 사정은 양형에서 실제로 반영되는 사정들에 정리했습니다.

무엇을 모아야 하나

자료	무엇을 보여 주나
현장 영상	무엇이 먼저였고 언제 끝났는지
진료기록	힘이 어느 방향으로 작용했는지
목격자 진술	상황의 전체 경위
통화·신고 기록	시각과 당시의 상태
앞선 경위	침해가 예상된 상황이었는지

첫 줄이 결정적인 경우가 많습니다. 다만 영상은 보관 기간이 정해져 있어 요청이 늦으면 사라지므로, 어느 기관에 어떤 영상이 있는지 특정해 보존을 요청하는 것이 첫 작업이 됩니다.

정리하면

1. 위법성은 구성요건과 책임 사이의 층입니다.
2. 정당방위는 침해한 상대를, 긴급피난은 제3자까지 향할 수 있습니다.
3. 실제 다툼은 대개 상당성에서 벌어집니다.
4. 넘은 경우에도 감경·면제의 통로가 있습니다.

인정 여부는 사안에 따라 달라집니다. 위 내용은 조문의 얼개를 정리한 것으로, 개별 사건에서는 경위와 정도에 따라 결론이 크게 갈립니다.

자주 묻는 질문

먼저 맞았는데도 정당방위가 안 되나요?

먼저 맞았다는 사정만으로 정해지지 않습니다. 침해가 그 시점에 계속되고 있었는지, 대응이 필요한 범위였는지를 함께 봅니다. 특히 침해가 끝난 뒤의 행위는 별개로 평가되는 방향입니다.

물건을 부수고 피했습니다.

위난을 피하기 위한 행위였다면 긴급피난이 검토됩니다. 다만 피하려던 것과 침해한 이익의 비교가 이루어지고, 다른 방법이 있었는지도 함께 봅니다. 당시 상황을 보여 주는 자료를 정리해 두시기 바랍니다.

상대가 동의했다고 하면 문제가 없나요?

승낙이 인정되려면 처분할 수 있는 이익이어야 하고, 그 승낙이 유효해야 합니다. 또한 사회상규에 비추어 허용되는 범위인지도 함께 검토되므로, 동의가 있었다는 사정만으로 정리되지는 않습니다.